Decisão judicial de exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS não é acatada pela Receita Federal

No julgamento do recurso extraordinário 574.706/PR, com efeito erga omnes, o STF autorizou os contribuintes a excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS o ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias e de prestação de serviços tributáveis por esse imposto. Além do já mencionado, o magistrado Francisco Ostermann reconheceu o direito da empresa de compensar, após o trânsito em julgado, o montante indevidamente recolhido até os 5 (cinco) últimos anos antes da ação, bem como durante o percurso do processo, com correção monetária (SELIC).

Porém, a Receita Federal, como justificativa de uniformizar os mecanismos a serem observados no cumprimento das decisões judiciais posteriores, tomaram por base o referido precedente e, também, de elucidar possíveis divergências no que se refere ao valor do ICMS a ser efetivamente excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, publicou a Solução de Consulta Interna Cosit 13, de 18 de outubro de 2018.

Assim sendo, a Receita Federal não considerou na decisão do Supremo, a indicação precisa da parcela de ICMS a ser excluída (notas fiscais de saída, notas fiscais apuradas ao final do período fiscal ou aquela recolhida pelo contribuinte), tendo deste modo, encontrado nessa suposta omissão ou imprecisão na decisão, um argumento para justificar a edição do ato normativo.

Se o contribuinte, por conseguinte, não tiver imposto a recolher em um determinado período fiscal, o que ocorre, por exemplo, quando os créditos de entrada superam os débitos de saída, não terá direito de abater o ICMS incidente sobre as operações que realizar, nada havendo a recuperar a título de PIS e COFINS.

O ato normativo da RF informou, também, que nem todo o ICMS recolhido deverá ser, necessariamente, excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque o valor do imposto recolhido à Fazenda estadual terá que ser proporcionalmente dividido, para fins de dedução, entre os diversos tratamentos tributários de PIS e COFINS a que se sujeitar a receita bruta do contribuinte (isenção, alíquota zero, suspensão, redução de base de cálculo etc.).

Por consequência, com intuito de definir o valor do PIS e da COFINS a ser recuperado, deverá o contribuinte, primeiramente, identificar os diversos tratamentos tributários aplicáveis à sua receita bruta; depois, deverá aferir a proporção que cada uma representa relativamente à receita bruta total; e logo em seguida, dividir o total do ICMS recolhido entre cada tratamento tributário existente de forma proporcional.

Desta forma, o contribuinte que tenha metade da sua receita bruta sujeita à alíquota zero de PIS e COFINS e a outra metade sujeita à alíquota básica, tão só poderá excluir da base de cálculo dessas contribuições 50% do ICMS pago no período.

É nítido que a solução de consulta desbordou das diretrizes firmadas pelo STF no julgamento do já citado recurso extraordinário com efeito erga omnes.